Clause d'earn out : définition et conseils de rédaction

Lors d'une cession d'entreprise, une clause d'earn out peut être rédigée. L'acquéreur doit alors verser un complément de prix au vendeur selon les futures performances et les bénéfices de la société. Cette pratique est très fréquente et comporte des avantages aussi bien pour le cédant que pour l'acquéreur. Définition, intérêt, rédaction, voici tous les éléments utiles à connaître sur la clause d'earn out.

Qu'est-ce qu'une clause d'earn out ?

Le terme « earn out » signifie complément de prix en français. Il s'agit d'une clause qui intervient lors d'une cession de fonds de commerce ou de titres d'entreprise. Elle est aussi appelée « clause d'ajustement des prix » ou « clause d'indexation sur les bénéfices futurs ».

Lorsqu'il s'agit de racheter une entreprise, le repreneur et le cédant peuvent ne pas s'entendre sur la valeur de la société, ce qui mène à des prix différents. En général, le vendeur a tendance à surestimer le prix de cession, tandis que l'acquéreur a tendance à le diminuer. Pour pallier ce désaccord, les parties peuvent recourir à la clause d'earn out. Celle-ci permet de déterminer :

• Un montant fixe, qui est à verser immédiatement.
• Un montant variable, qui est payable selon les futurs résultats générés par l'entreprise.

Lors de la transaction, le montant variable peut être payé après la cession, dans un délai d'un à trois ans, selon les bénéfices générés. Si le montant estimé s'avère correct, le cédant obtient le solde complet.

Quels sont les avantages de la clause d'earn out ?

Minimisation des risques pour l'acheteur

La clause d'earn out peut être intéressante pour l'acquéreur, particulièrement lorsqu'il s'agit du rachat d'une jeune entreprise. Il peut lier une partie du prix du rachat à la rentabilité de la société. Si l'entreprise génère assez de profit, le prix payé sera maximum. Au contraire, il sera plus faible si les bénéfices ne sont pas aussi importants que prévu.

Échelonnement des paiements

La clause d'earn out offre la possibilité à l'acheteur d'échelonner le rachat de la société, avec un règlement immédiat de la partie fixe de cession, et un paiement ultérieur concernant la partie variable. Cette flexibilité financière contribue à la préservation de sa trésorerie.

Augmentation des chances de vendre au prix souhaité

Pour le vendeur, la clause d'earn out lui permet d'avoir plus de chances de faire racheter son entreprise au prix qu'il souhaite. Mais cette clause peut être un avantage comme un inconvénient selon les performances de l'entreprise. Si elles sont bien estimées, le vendeur touchera un complément de prix de cession important, mais si l'entreprise n'est pas aussi rentable, le complément de prix sera plus bas.

Réduction du risque de conflit

D'un point de vue général, la clause d'earn out permet de fluidifier les échanges et les négociations et de minimiser les risques de conflit. En effet, une partie de la rémunération du vendeur étant dépendante de la performance future de l'entreprise, les deux parties ont un intérêt commun à atteindre les objectifs convenus.

Quelles sont les limites de la clause d'earn out ?

Incertitude sur le montant final de la transaction

Du côté du cédant, la clause d'earn out l'empêche de toucher la totalité de la somme de la vente de sa société dans l'immédiat. Il ne peut pas non plus connaître le montant final qu'il percevra. Il risque également une dévaluation du prix de vente si les profits de l'entreprise ne sont pas aussi élevés que ce qu'ils ont été estimés.

Impact sur la culture de l'entreprise

L'accent mis sur la réalisation des objectifs financiers et la pression accrue pour les atteindre à court terme, au détriment d'autres valeurs et priorités, peuvent parfois être préjudiciables à la culture d'entreprise.

Gestion post-acquisition aléatoire

En cédant le contrôle de l'entreprise, le vendeur risque de faire face à des mauvaises décisions de gestion de l'acheteur pour faire en sorte que les objectifs ne soient pas atteignables.

Risque de contentieux

Les désaccords sur la réalisation des objectifs d'earn out sont fréquents et augmentent le risque de contentieux. C'est pourquoi, la rédaction de la clause d'earn out doit être minutieuse et faire apparaître les différents critères du complément de prix. L'acheteur et le vendeur doivent bien s'entendre et pouvoir collaborer ensemble.

Quand la clause d'earn out est-elle valide ?

Une clause d'earn out est valide lorsque toutes les parties impliquées dans l'accord d'acquisition conviennent de ses termes et conditions.

En premier lieu, vendeur et acheteur doivent donner leur consentement éclairé à la clause d'earn out, ce qui signifie qu'ils acceptent volontairement et en connaissance de cause toutes ses conditions.

Le complément de prix prévu doit être déterminé ou déterminable, suivant des critères définis et acceptés par les deux parties :

• Le niveau de performance à atteindre.
• Les périodes de calculs.
• Les échéances.
• Les modalités de paiement.

Les clauses du contrat doivent être profitables pour l'acheteur comme pour le vendeur.

L'earn out doit être inclus dans l'accord d'acquisition global, de manière à en faire partie intégrante. Il ne doit pas être un accord distinct qui pourrait être sujet à des contestations ultérieures.

Comment rédiger une clause d'earn out ?

1. Définir les objectifs de l'earn out.
2. Fixer les montants et établir les échéances.
3. Définir le mode de gestion de l'entreprise.

1 - Définir les objectifs de l'earn out

Cette étape permet de déterminer clairement les objectifs à atteindre, qu'ils soient financiers, opérationnels ou stratégiques, afin d'éviter tout malentendu. Ces derniers doivent être réalisables et alignés sur les intérêts des deux parties.

2 - Fixer les montants et établir les échéances

Ici, il s'agit de définir précisément les éléments qui seront utilisés pour mesurer l'atteinte des objectifs et définir la méthode de calcul, tels que le chiffre d'affaires, les bénéfices ou encore la marge. Il est important d'indiquer clairement quel montant sera payé en fonction de la réalisation des critères de performance et à quelle échéance.

Le montant de l'earn out doit être raisonnable : il varie généralement entre 10 à 15 % du prix minimum convenu. Il est possible de fixer un seuil minimum et maximum pour le complément de prix.

3 - Définir le mode de gestion de l'entreprise

Cela consiste à décrire les obligations des parties liées à l'earn out. Il faut notamment déterminer si le cédant continue d'exercer certaines fonctions pendant la période de la clause ou non. S'il les conserve, il faut également définir les décisions qui pourraient avoir un éventuel impact sur le complément de prix qu'il pourra contester.

La clause d'earn out peut aussi inclure d'autres critères, selon la taille de l'entreprise, son secteur d'activité et son ancienneté.

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7 conseils pour conclure une bonne clause d'earn out

1 - Définir des objectifs clairs et réalistes

Pour éviter toute source de contentieux, les objectifs fixés dans la clause d'earn out doivent suivre la méthode SMART, c'est-à-dire être :

• Spécifiques.
• Mesurables.
• Atteignables.
• Réalistes.
• Temporellement définis.

Ils doivent être fondés sur des données et des projections solides. Par exemple, au lieu d'énoncer un objectif vague tel que « améliorer la rentabilité », il est préférable de fixer un objectif concret comme « atteindre un chiffre d'affaires annuel de X euros ».

2 - Prévoir une clause de gestion des litiges

Il est important d'inclure des dispositions quant au règlement des possibles différends en cas de désaccord sur la réalisation des objectifs, comme l'intervention d'un médiateur ou l'appel à une expertise indépendante.

3 - Considérer les ajustements potentiels

Il est utile de réfléchir aux ajustements qui pourraient être nécessaires en cas de circonstances imprévues, telles que des changements réglementaires ou des événements inattendus sur le marché de référence de l'entreprise.

4 - Être transparent et honnête

La communication ouverte et franche entre les deux parties est essentielle. Il faut s'assurer que le vendeur comme l'acheteur comprennent clairement les termes de l'earn out et qu'ils les approuvent.

5 - Consulter des experts

La rédaction d'une clause d'earn out est une tâche complexe qui nécessite une expertise juridique et financière. À ce titre, il est conseillé de solliciter l'aide de professionnels aguerris. Faire appel à un avocat spécialisé dans les fusions et acquisitions permet d'éviter les pièges qui pourraient nuire à l'une ou l'autre partie.

6 - Clarifier les obligations et les restrictions

Les obligations et les restrictions liées à l'earn out, telles que la coopération pour atteindre les objectifs ou le maintien de certaines pratiques commerciales, doivent être clairement définies afin d'éviter tout malentendu.

7 - Prendre en compte les règles de fiscalité

Il est important de ne pas oublier que le complément de prix reçu par le vendeur est imposable à l'impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux à partir du jour du versement du prix de cession. Le régime fiscal applicable est celui des plus-values.

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